Bilanzgarantien
Wesentlicher Bestandteil eines Unternehmenskaufvertrags ist in der Regel der Ausschluss des gesetzlichen Gewährleistungssystems der §§ 434 ff. BGB. Stattdessen wird vielmehr ein eigenständiges, abschließendes Haftungssystem vereinbart, und zwar in Gestalt eines selbstständigen und verschuldensunabhängigen Garantieversprechens des Verkäufers nach § 311 Abs. 1 BGB.
Der sog. Bilanzgarantie kommt – als ganz zentrale unternehmensbezogene Garantie – eine besondere Bedeutung bei der Vereinbarung eines Festkaufpreises zu. Aus Käufersicht ist eine Garantie für die Richtigkeit der dem Unternehmenskauf zugrundeliegenden Jahresabschlüsse essenziell. Sie wird auch als Title-Garantie bezeichnet und wird insbesondere verwendet, wenn das Unternehmen für den Käufer teilweise oder ganz eine „Black Box“ ist
Zunächst garantiert der Verkäufer in einer solchen Bilanzgarantie regelmäßig die „Richtigkeit“ des Jahresabschlusses bzw. garantiert, diesen Referenzabschluss in Übereinstimmung mit den einschlägigen Bilanzierungsnormen erstellt zu haben.
Umgekehrt ist es aus Verkäufersicht von Interesse, die Garantie darauf zu beschränken, dass ihm keine Umstände bekannt sind, die der „Richtigkeit“ der Angaben entgegenstehen, also eine objektive Einstandspflicht zu vermeiden.
Bilanzgarantien
Arten der Bilanzgarantie
In Bilanzgarantien werden bestimmte Eigenschaften bezüglich der Bilanz oder auch des gesamten Jahresabschlusses garantiert.
Formulierungsbeispiel:
„Der Jahresabschluss ist mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns, unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften erstellt worden und vermittelt ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Zielgesellschaft.“(OLG Frankfurt)
Zu berücksichtigen ist, dass bestimmte Kennzahlen der Bilanz und/oder des Jahresabschlusses oftmals eine wesentliche Grundlage für die Berechnung des Unternehmenswertes und damit oft auch des Kaufpreises darstellen. Der Bilanzgarantie und den Folgen ihrer Verletzung kommt also besondere Bedeutung zu.
Bilanzgarantien
Objektive Bilanzgarantie
Eine objektive („harte″) Bilanzgarantie verspricht die vollständige sachliche Richtigkeit der Bilanz bzw. des Jahresabschlusses. Der Jahresabschluss muss zum Stichtag „nicht nur mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes unter Beachtung der maßgeblichen Vorschriften erstellt werden, sondern zum Stichtag die tatsächliche Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Zielgesellschaft vollständig und richtig wiedergeben“ (OLG Frankfurt).
Im Zweifel kann dies auch eine Haftung für Sachverhalte bedeuten, die im Zeitpunkt der Erstellung der Bilanz bzw. des Jahresabschlusses unverschuldet unbekannt waren. Dies stellt aus Sicht des Verkäufers als Garantiegeber ein bedeutendes Risiko dar.
Nach unserer Meinung sollte eine harte Bilanzgarantie wie folgt lauten:
„Der Verkäufer garantiert, dass zum 31.12.2019 ein bilanzielles Eigenkapital von mindestens 1.000.000,00 EUR objektiv vorhanden ist. Der Verkäufer garantiert weiter, dass zum 31.12.2019 ein Jahresüberschuss in Höhe von 60.000,00 EUR im Sinne von § 266 Abs. 3 A. V. HGB und 300.000,00 EUR Gewinnvortrag im Sinne von § 266 Abs. 3 A. lV. HGB objektiv bestehen.
Die Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2018 und 2019 entsprechen vollständig der objektiven Wirklichkeit. Die Garantien zu den Jahresabschlüssen für die Geschäftsjahre 2018 und 2019, insbesondere zu dem Aktivvermögen und dem Passivvermögen der X-GmbH gelten unabhängig davon, ob andere Umstände im Rahmen der Aufstellung der Jahresabschlüsse vorhersehbar waren oder sind.“
Ein Beispiel:
Mit Abschluss des Unternehmenskaufvertrags im März 2020, dem eine harte Bilanzgarantie zum 31.12.2019 zugrunde lag, war allen Beteiligten auf Verkäuferseite noch nicht bekannt, dass in der Zielgesellschaft seit dem Jahr 2018 ein Produkthaftungsfall „schlummerte“, der erst im Mai 2020 zu Tage trat. Auch wenn die Bilanz zum 31.12.2019 ohne jeden Fehler mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes unter Beachtung der maßgeblichen Vorschriften aufgestellt wurde, haftet der Verkäufer insoweit dem Käufer. Hätten die Beteiligten von dem Produkthaftungsanspruch bei Aufstellung der Bilanz zum 31.12.2019 Kenntnis gehabt, wäre dieser Anspruch bei Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mindestens in die Rückstellungen der Bilanz eingebucht worden.
Der Verkäufer haftet „nicht nur für z.B. unbekannte Schulden und nicht zurückgestellte Eventualverbindlichkeiten, die später zum Vorschein kommen und nach handelsrechtlichen Grundsätzen unbedingt bilanziell hätten ausgewiesen werden müssen, sondern auch für solche, die aufgrund der angewandten Sorgfalt bis zum Stichtag überhaupt nicht ersichtlich waren (vgl. OLG Frankfurt).
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Subjektive Bilanzgarantie
Eine subjektive („weiche″) Bilanzgarantie hingegen verspricht regelmäßig „nur″, dass der Aufsteller der Bilanz bzw. des Jahresabschlusses kaufmännische Sorgfalt angewendet und/oder die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung beachtet hat. Auch dies kann wegen der damit einhergehenden Prüfpflichten zu einer weitgehenden Haftung des Verkäufers führen. Gleichwohl ist hier der individuelle („subjektive″) Kenntnisstand des Aufstellers zum Zeitpunkt der Bilanzaufstellung maßgeblich. Sachverhalte, die zu diesem Zeitpunkt unter Anwendung kaufmännischer Sorgfalt nicht erkennbar waren, sind dann nicht erfasst.
In unserem obigen Fall zur Produkthaftung müsste der Verkäufer nicht haften.
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Sonstige Bilanzgarantien
In der juristischen Praxis gibt es zu den oben genannten wichtigsten Bilanzgarantien naturgemäß Abweichungen und Varianten von Bilanzgarantien.
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Rechtsfolgen
Die Rechtsfolgen einer Garantieverletzung müssen im Unternehmenskaufvertrag genau geregelt werden, da das gesetzliche Gewährleistungsrecht regelmäßig ausgeschlossen ist. Schließen die Kaufvertragsparteien eine selbständige, verschuldensunabhängige Bilanzgarantie gemäß § 311 Abs. 1 BGB, gilt § 444 BGB für die unselbständige Garantie in der Regel nicht. Die selbständige, verschuldensunabhängige Bilanzgarantie kann z.B. andere Garantiezeitpunkte berücksichtigen, als die des Gefahrenübergangs; es ist egal, ob sich die Garantie auf eine Beschaffenheit oder eine Eigenschaft des Unternehmens bezieht oder nicht. Diese Garantie kann sich auf fehlende oder unrichtige Angaben stützen, welche keine Sachmängel i.S.v. § 434 Abs. 1 BGB sind.
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Naturalrestitution
Im Unternehmenskaufvertrag wird zunächst die Naturalrestitution vereinbart, also das Recht, den vertraglich geschuldeten Zustand im Wege der Nachbesserung herzustellen. Eine kurze Frist (max. 4 Monate) ist vom Käufer zu setzen.
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Schadensersatz in Geld
Erfolgt eine Nachbesserung nicht fristgerecht oder ist diese nicht erfolgreich, zumutbar oder möglich, wird der Verkäufer regelmäßig Schadensersatz in Geld leisten müssen. Dabei wird der Käufer i. d. R. ein Interesse daran haben, das der Schadensersatzanspruch umfassend als Haftung auf das positive Interesse ausgestattet ist. Hingegen wird der Verkäufer stets versuchen, den zu ersetzenden Schaden zu begrenzen.
Insofern bedarf es unbedingt einer vertraglichen Regelung, ob zum Beispiel auch mittelbare Schäden, Mangelfolgeschäden, entgangener Gewinn und interne Verwaltungskosten des Käufers und der Zielgesellschaft ersatzfähig sind. Siehe auch unter 2.4.
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Rücktritt
Der Rücktritt des Käufers vom Unternehmenskaufvertrag ist in der Praxis keine geeignete Rechtsfolge. Dies gilt jedenfalls für die Zeit nach dem dinglichen Vollzug des Vertrages. Eine Rückgabe des verkauften Unternehmens wird im ursprünglichen Zustand regelmäßig nicht mehr möglich sein.
Etwas anderes kann für einen Rücktritt für die Zeit zwischen Vertragsabschluss und dinglichem Vollzug gelten, sofern bestimmte Umstände eintreten bzw. nicht eintreten, die dem Käufer ein Festhalten am Vertrag unzumutbar machen (z.B. Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Nichtzusage der finanzierenden Banken).
Gelegentlich finden sog. MAC-Klauseln (Material-Adverse-Change-Klauseln) Eingang in den Unternehmenskaufvertrag. Nach dieser Klausel kann der Käufer vom Vertrag zurücktreten, sofern es zu einer gravierenden nachteiligen Veränderung der wirtschaftlichen Lage der Zielgesellschaft kommt.
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Haftungsbegrenzung
In der Praxis vereinbaren die Parteien gewöhnlich mehrere Schranken, die auf Rechtsfolgenseite die Geltendmachung von Garantieverletzungen ausschließen. Dazu zählen
- Haftungsaufgriffsschwellen für Einzelansprüche (de-minimis Beträge oder Bagatellgrenzen genannt),
- Haftungsaufgriffsschwellen für mehrere Einzelansprüche (Baskets)
jeweils mit käuferfreundlichen Freigrenzen oder verkäuferfreundlichen Freibeträgen und
- Haftungsobergrenzen (Caps).
Nach der de-minimis-Grenze als Haftungsaufgriffsschwelle wird vereinbart, wonach dem Käufer keine Garantieansprüche zustehen, sofern der durch die Garantieverletzung entstehende Schaden einen, von der Transaktionsgröße abhängigen, Mindestbetrag nicht überschreitet. Differenziert wird, was passiert, wenn der vereinbarte Mindestbetrag überschritten wird. Muss der Verkäufer den gesamten Schaden ersetzen (sog. Freigrenze) oder nur den Betrag, der die de-minimis-Grenze überschreitet (sog. Freibetrag).
Mit der de-minimis-Grenze kann ein zweiter Schwellenwert klären, ob dem Käufer nur dann Garantieansprüche zustehen, wenn die Summe aller Ansprüche, die die de-minimis-Grenze übersteigen, einen zweiten Schwellenwert erreicht, der wiederum von der Größe der Transaktion abhängig ist (Threshold oder Basket genannt).
Üblich ist zudem auch die Vereinbarung von Haftungsobergrenzen (cap), die sich regelmäßig prozentual am Kaufpreis bzw. der Gegenleistung orientieren.
Schließlich sollte vertraglich geregelt werden, inwieweit die Regelungen des allgemeinen Schadensrechts (§§ 249 ff. BGB) Anwendung finden bzw. ausgeschlossen sind. Zu regeln ist dabei insbesondere auch, ob den Käufer eine Schadensminderungspflicht trifft und es zu einer Vorteilsanrechnung kommen soll.
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Verjährung
Da die Parteien die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche einschließlich der Verjährungsfrist von zwei Jahren (vgl. § 1 Nr. 3 BGB) im Unternehmenskaufvertrag regelmäßig abbedingen, findet grundsätzlich die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (vgl. § 195 BGB) Anwendung. Jedoch entspricht auch diese „starre” Verjährungsfrist häufig nicht den Interessen der Parteien.
So werden für Garantien, die Eigentum und Lastenfreiheit der Gesellschaftsanteile sowie andere wesentliche gesellschaftsrechtliche Verhältnisse betreffen (Title-Garantien) oftmals Verjährungsfristen von 15 bis 20 Jahren vereinbart. Hingegen werden für die Verletzung der meisten anderen Garantien in der Praxis üblicherweise Verjährungsfristen von 12 bis 26 Monaten vereinbart. Hier hat sich die Faustformel herausgebildet, dass der Käufer i. d. R. nach zwei Bilanzstichtagen erkennen kann, ob das von ihm erworbene Unternehmen die geschuldeten Eigenschaften aufweist.
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Abgrenzung weiche und harte Bilanzgarantie
Wie oben schon erläutert, liegt eine harte Bilanzgarantie vor, wenn der Verkäufer verschuldensunabhängig für die objektive Richtigkeit eines Jahresabschlusses i.S.v. § 242 Abs. 3 HGB einsteht. Der Verkäufer sichert ein ordnungsgemäßes Aufstellungs- und Prüfverfahren und eine konkrete wirtschaftliche Lage des Unternehmens zu. Der Verkäufer haftet auch für unvorhersehbare Umstände, die nicht bilanziert wurden.
Im Unterschied zur „normalen, weichen“ Bilanzgarantie, haftet der Verkäufer nicht nur
- für die Aufstellung und Prüfung des Jahresabschlusses (extrem weiche Bilanzgarantie) bzw.
- dafür, dass der Jahresabschluss ordnungsgemäß unter Einhaltung der GoB und sonstigen HGB-Vorschriften aufgestellt und geprüft wurde, bzw,
- dass der Jahresabschluss unter Beachtung der GoB ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens i.S.d. § 264 Abs. 2 Satz 1 HGB abgibt (scharfe weiche Bilanzgarantie),
sondern zusätzlich für für den Aufsteller und den Prüfer des Jahresabschlusses unvorhersehbare, aber objektive vorhandene Umstände, die nicht bilanziert wurden.
Eine objektive Bilanzgarantie ist selten. In unserer Kanzlei kam es bisher einmal vor, dass wir für den Käufer eine harte Bilanzgarantie durchsetzen konnten, was besonderen Umständen geschuldet war. Haftungsobergrenzen und Bagatellklauseln stehen mit der harten Bilanzgarantie in einem unmittelbaren Zusammenhang.
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