Wettbewerbsverbot für GmbH-Gesellschafter und Geschäftsführer

Die Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH stellen sich die Frage, ob sie ein Wettbewerbsverbot trifft und wenn ja, welches Wettbewerbsverbot mit welchem Inhalt.

Wettbewerbsverbot des Gesellschafters einer GmbH

Über ein wirksames Wettbewerbsverbot eines Gesellschafters und dessen Umfang wird regelmäßig gestritten. Oft führt der Streit zur Trennung der Gesellschafter. Die Einordnung von Gesellschafter-Wettbewerbsverboten soll hier aufgezeigt werden.

Während der Mitgliedschaft in der GmbH

Es ist zu unterscheiden zwischen gesetzlichem und vertraglichem Wettbewerbsverbot.

Grundsätzlich kein gesetzliches Wettbewerbsverbot

Das GmbHG enthält keine § 112 HGB entsprechende Vorschrift. Deshalb unterliegt ein GmbH-Gesellschafter keinem gesetzlichen Wettbewerbsverbot zugunsten der GmbH (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 06. November 1998 – 15 U 179/97).

Als Alleingesellschafter und -geschäftsführer einer Gesellschaft unterliegt er grundsätzlich keinem Wettbewerbsverbot, weil die Interessen des Alleingesellschafters von denen der Gesellschaft jedenfalls solange nicht getrennt werden können, als nicht Gläubigerinteressen gefährdet sind (vgl. BGH Urteil vom 7. Januar 2008 – II ZR 314/05).

Soweit der GmbH-Gesellschafter einerseits keinem Wettbewerbsverbot unterliegt, andererseits aber tatsächlich im Wettbewerb zur GmbH steht, können seine Mitgliedschaftsrechte, insbesondere seine Verwaltungsrechte in der GmbH eingeschränkt werden. Ihm können z.B. Auskunfts- und Einsichtsrechte nach § 51a GmbHG persönlich verweigert werden. Ist eine vollständige Verweigerung seiner Informationsrechte unangemessen, greift das Recht auf mittelbare Informationswege zurück, indem die Informationen nur von einer zur Verschwiegenheit verpflichteten Person wahrgenommen werden darf.

Gesetzliches Wettbewerbsverbot über die gesellschaftliche Treuepflicht aufgrund maßgeblichen Einflusses des Gesellschafters auf die GmbH

Hat ein Gesellschafter einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung der GmbH, kann er einem aus der allgemeinen gesellschaftlichen Treuepflicht folgenden Wettbewerbsverbot unterliegen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 1988 – KZR 17/87; Urteil vom 04. Dezember 2001 – X ZR 167/99).

Der erforderliche maßgebliche Einfluss auf die Geschäftsführung kann ein Wettbewerbsverbot auslösen,

– wenn der Gesellschafter mehrheitsbeteiligt ist, also über 50%  der Kapitalanteile hält,

– wenn die Gesellschaftsbeteiligung anderweitig ins erforderliche Gewicht fällt (z.B. Stimmbindungsverträge mit anderen Gesellschaftern) oder

– wenn der Gesellschafter durch sonstige Umstände oder Rechtszuweisungen (z.B. Sonderstimmrecht über 50% aber Kapitalbeteiligung nur unter 50% oder Sonderrecht auf Geschäftsführung) einen  maßgeblichen Einfluss ausüben kann.

Hält der GmbH-Gesellschafter 50% der Geschäftsanteile, fehlt ihm der erforderliche maßgebliche Einfluss auf die Geschäftsführung.

In den vorgenannten Fällen geht es nicht darum, die GmbH vor dem freien Wettbewerb zu schützen, dem sie sich wie jeder andere stellen muss. Das  Wettbewerbsverbot soll vielmehr verhindern, dass ein Gesellschafter die GmbH von innen her aushöhlt oder gar zerstört und damit einen leistungsfähigen Wettbewerber zugunsten seiner eigenen Konkurrenztätigkeit ausschaltet (vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 1986 – KZR 32/84; Beschluß vom 15. April 1986 – KVR 1/85).

Vertragliches Wettbewerbsverbot

Nach Beendigung der Mitgliedschaft in der GmbH

Ein nachmitgliedschaftliches Wettbewerbsverbot bedarf einer vertraglichen Vereinbarung, sei es im Gesellschaftsvertrag, sei es in einem Sideletter.

Dieses nachvertragliche Wettbewerbsverbot muss wirksam vereinbart sein. Für eine dazu erforderliche Zwei-Stufen-Prüfung ist grundsätzlich allein § 138 BGB heranzuziehen.

Danach ist auch hier eine Abwägung

• des grundsätzlichen Interesses des GmbH-Gesellschafters am Erhalt seiner wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit gegen
• das Interesse der GmbH am Fernhalten des Gesellschafters aus ihrem Geschäftskreis wegen der Gefahr einer illoyalen Verwertung der Arbeitsergebnisse erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 1984 – II ZR 229/83; Urteil vom 4. März 2002 – II ZR 77/00).

In der ersten Stufe ist zu filtern, ob die GmbH

• in gegenständlicher,
• örtlicher und
• zeitlicher

Hinsicht ein schützenswertes berechtigtes Interesse an der Untersagung einer Wettbewerbstätigkeit hat.

Ein schützenswertes Interesse liegt vor, wenn

• entweder der Kundenstamm der GmbH geschützt oder
• ein Betriebs- bzw. Geschäftsgeheimnis gewahrt werden soll.

In der zweiten Stufe ist die Frage zu beantworten, ob das Wettbewerbsverbot den GmbH-Gesellschafter auch unter Berücksichtigung einer Karenzentschädigung in seiner Berufsausübungsfreiheit nicht unbillig beschränkt.

Liegt in dem vertraglichen Wettbewerbsverbot ein Berufsverbot, ist eine Karenzentschädigung für die Zeit der Geltung des Wettbewerbsverbots zu zahlen.

„Weniger einschneidende Wettbewerbsverbote können entschädigungslos zulässig sein, insbesondere wenn sich eine Kundenschutzklausel aufgrund des Vorhandenseins weiterer Kunden für den Gesellschafter nicht weiter auswirkt, da er weiterhin mit seinem vorhandenen Know-how weiterarbeiten kann. … wenn sie auf einen angemessenen zeitlichen, räumlichen und gegenständlichen Umfang beschränkt bleibt.“ MüKoGmbHG/Merkt GmbHG § 13 Rn. 247

Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers einer GmbH

Das Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers unterscheidet sich in seinen Voratssetzungen von dem des Gesellschafters.

Während seiner Amtszeit als GmbH-Geschäftsführer

Während die natürliche Person (vgl. § 6 Abs. 2 GmbHG) Geschäftsführer einer GmbH ist, unterliegt sie grundsätzlich einem umfassenden Wettbewerbsverbot.

Wettbewerbsverbot

Der GmbH-Geschäftsführer ist Organträger der GmbH. Der amtierende Geschäftsführer unterliegt einem aus der Treupflicht abgeleiteten gesetzlichen Wettbewerbsverbot (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 1967 – II ZR 64/67). Einer besonderen Vereinbarung eines Wettbewerbverbots bei Bestellung zum Geschäftsführer (§ 46 Nr. 5 GmbhG) bedarf es deshalb nicht. Gleiches gilt für den Abschluss eines Geschäftsführerdiensvertrags.

Geschäftschancenlehre

Nach der Geschäftschancenlehre darf der Geschäftsführer aus den Chancen, die sich der GmbH im geschäftlichen Verkehr bieten, weder für sich noch für Dritte Vorteile ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2012 – II ZR 159/00).

Aus der Treuepflicht des Geschäftsführers wird hergeleitet, dass es ihm ohne ausdrückliche Erlaubnis nicht gestattet ist, im Geschäftszweig der Gesellschaft Geschäfte für eigene Rechnung zu tätigen oder tätigen zu lassen oder den Vollzug bereits von der Gesellschaft abgeschlossener Verträge durch Abwicklung auf eigene Rechnung oder in sonstiger Weise zu beeinträchtigen oder zu vereiteln (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1964 – II ZR 127/62; Urteil vom 11. Oktober 1976 – II ZR 104/75; Urteil vom 24. November 1975 – II ZR 104/73).

Der Geschäftsführer darf Geschäftschancen nicht für sich, sondern nur für die Gesellschaft ausnutzen und hat ihr, wenn er hiergegen verstößt, einen dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 21. Februar 1983 – II ZR 183/82; Urteil vom 23. September 1985 – II ZR 257/84; Urteil vom 23. September 1985 – II ZR 246/84; Urteil vom 8. Mai 1989 – II ZR 229/88).
Ein Geschäftsführer darf keine Geschäfte an sich ziehen, die in den Geschäftsbereich der Gesellschaft fallen und dieser aufgrund bestimmter konkreter Umstände bereits zugeordnet sind.

Nach Widerruf der Bestellung zum Geschäftsführer aber vor Beendigung des Anstellungsvertrags

Wurde im Geschäftsführeranstellungsvertrag ein Wettbewerbsverbot wirksam vereinbart, gilt dieses Wettbewerbsverbot nach dem Widerruf der Bestellung zum Geschäftsführer bis zur Beendigung des Dienstvertrags fort (OLG Oldenburg, Urteil vom 17.2.2000 – 1 U 155/99).

Nachvertragliches Wettbewerbsverbot des ehemaligen GmbH-Geschäftsführers nach Beendigung des Anstellungsvertrags

Scheidet ein Geschäftsführer aus dem Unternehmen aus, endet mit seiner Organstellung/ seinem Dienstverhältnis auch die zuvor beschriebene Treuepflicht, ergo auch sein Wettbewerbsverbot. Nichtsdestotrotz besteht auch weiterhin ein Interesse der Gesellschaft/ der Gesellschafter dahingehend, dass der ehemalige Geschäftsführer sein Können und Wissen nicht zugunsten der Konkurrenzunternehmen einsetzt.

Will die GmbH den Geschäftsführer also auch nach der Beendigung des Anstellungsvertrags an ein Wettbewerbsverbot binden, bedarf es einer Vereinbarung über ein sog. nachvertragliches Wettbewerbsverbot, welches im Anstellungsvertrag oder in einem Sideletter getroffen werden kann.

Dieses nachverträgliche Wettbewerbsverbot kann jedoch ebenso wenig wie das für einen Gesellschafter quasi uferlos ausgestaltet werden und darf somit gewisse Grenzen nicht überschreiten. Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse dürfen dagegen unter keinen Umständen jemals weitergegeben werden, vollkommen unabhängig eines bestehenden nachvertraglichen Wettbewerbsverbots (vgl. § 23 GeschGehG).

Umfang des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots

Zum einen kann das Wettbewerbsverbot nicht unbefristet fortdauern, da dies wiederum mit der Berufsfreiheit des ehemaligen Geschäftsführers kollidiert; es sind die nachvollziehbaren Interessen der Gesellschaft gegen das Recht des Geschäftsführers auf berufliche Betätigung abzuwägen. Als zeitliche Regelgrenze für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gilt hierbei eine Dauer von 2 Jahren (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 1984 – II ZR 229/83), welche nur bei Vorliegen besonderer Umstände überschritten werden darf.

Zum anderen ist neben einer zeitlichen Komponente das Wettbewerbsverbot auch inhaltlich zu konkretisieren. Ebenso unter Abwägung der gegenseitigen Interessen sind auch Ort und Gegenstand des Wettbewerbsverbots festzulegen. Anders ausgedrückt ist zu bestimmen, in welchen Geschäftsfeldern sich der (ehemalige) Geschäftsführer in einem bestimmten Umkreis um die bisherige Gesellschaft nicht betätigen darf. Je umfassender das vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist, umso mehr bedarf besagtes Wettbewerbsverbot einer besonderen Rechtfertigung durch das Unternehmen.

Karenzentschädigung

Vermehrt stellt sich zudem die Frage, wie es sich bezüglich einer Karenzentschädigung für den (ehemaligen) Geschäftsführer verhält und ob eine solche Entschädigung wesentliche Voraussetzung für ein wirksames Wettbewerbsverbot ist.

Während sich dies bei abhängigen Arbeitnehmern bereits aus § 74 Abs. 2 HGB ergibt, lehnen der Bundesgerichtshof sowie die Obergerichte eine analoge Anwendung zugunsten eines Geschäftsführers jedoch ab. Es besteht sogar dann kein Anspruch auf Entschädigung, wenn der Vertrag bezüglich des Wettbewerbsverbots gänzlich zur Karenzentschädigung schweigt (BGH, Hinweisbeschluss vom 07. Juli 2008 – II ZR 81/07)

In der Folge besteht ein Anspruch auf Karenzentschädigung nur dann, wenn dies auch ausdrücklich vereinbart worden ist. Für die Frage jedoch, ob ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot auch wirksam ist, kann eine dem ehemaligen Geschäftsführer gewährte Entschädigung durchaus von nicht unerheblicher Bedeutung sein. Dies ist gerade bei Fremdgeschäftsführern der Fall, da diesen die Nutzungen ihres gerade branchentypischen Wissens untersagt wird und dies ohne Ausgleich als unangemessen anzusehen sei.

Befreiung vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot

Grundsätzlich besteht die Möglichkeit, sich mittels Zustimmung der Gesellschaft/Gesellschafter auch wiederum vom Vertrag lösen zu können. Dem wird jedoch offenkundig nur in gewissen Ausnahmesituationen zugestimmt werden; die Gesellschaft bzw. deren Gesellschafter haben ja gerade ein erhebliches Interesse daran, dass der ehemalige Geschäftsführer keine Konkurrenz betreibt. Somit wäre zu klären, inwieweit sich der Geschäftsführer auch einseitig vom Wettbewerbsverbot lösen kann.

Lösen vom Wettbewerbsverbot

Die Möglichkeit des Lossagens vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nach § 75 Abs. 1 HGB gilt nur für Handlungsgehilfen (§ 59 HGB) und Arbeitnehmer, nicht jedoch für GmbH-Geschäftsführer (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 1984 – II ZR 229/83). Dies ist dem Grundgedanken geschuldet, dass der Geschäftsführer als Organ der Gesellschaft eine andere Funktion als der Handlungsgehilfe erfüllt und deshalb nicht ebenso schutzbedürftig ist. In der Folge sind die §§ 74 ff. HGB weder direkt noch analog anwendbar, sofern keine anderslautende Regelung vertraglich vereinbart wurde (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 17. März 2000 – 1 U 8/00).

Wie bereits erwähnt unterliegt ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot jedoch dennoch gewissen Beschränkungen in der Hinsicht, dass es den (ehemaligen) Geschäftsführer nicht unangemessen benachteiligen darf und im Gegenzug den berechtigten geschäftlichen Interessen der Gesellschaft dienen muss. Überschreitet das Verbot die rechtlichen Grenzen der Sittenwidrigkeit iSd. § 138 BGB (iVm. Art. 2 und 12 GG), so ist dieses ggf. nichtig.

Auch wenn § 75 Abs. 1 HGB nicht direkt oder analog anwendbar ist, so können dessen Grundsätze dennoch im Rahmen einer Prüfung des Wettbewerbsverbots auf Sittenwidrigkeit herangezogen werden.

Übertragbarkeit des Rechtsgedankens des § 75 Abs. 1 HGB

Sinn und Zweck des § 75 Abs. 1 HGB ist es, dass es derjenigen Vertragspartei, welche durch ihr vertragswidriges Verhalten die fristlose Beendigung des Anstellungsverhältnisses herbeigeführt hat, nach Treu und Glauben verwehrt sein soll, die Gegenseite weiterhin an einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot festzuhalten. Dieser wesentliche Rechtsgedanke ist auch im Verhältnis zu einem Geschäftsführer zu berücksichtigen.

Kündigt also der Geschäftsführer seinen Dienstvertrag aus wichtigem Grund – was nach Auffassung der Rechtsprechung (vgl. OLG Karlsruhe v. 23. März 2011 – 7 U 81/10) und überwiegenden Literaturmeinung regelmäßig möglich sein soll, wenn eine Abberufung von der Organstellung vorliegt (nicht bei Abberufung durch schuldhaftes Verhalten des Geschäftsführers) – ist für die fortlaufende Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots entscheidend, ob die Voraussetzungen des § 75 Abs. 1 HGB vorliegen.

Neben dem bereits erwähnten wichtigen Grund für eine Kündigung bedarf es darüber hinaus noch eines vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers/der Gesellschaft. Ist dies gegeben, dürfte wegen eines Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB ein Festhalten am vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbot unzulässig sein.

Die Möglichkeit des Lossagens vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nach § 75  Abs. 1 HGB gilt nur für Handlungsgehilfen (§ 59 HGB) und Arbeitnehmer, nicht jedoch für GmbH-Geschäftsführer (vgl. BGH, Urteil vom v. 26. März 1984 – II ZR 229/83), wenn insoweit keine Regelung getroffen wurde.

bloße Abberufung des Geschäftsführers

Ein vertragswidriges Verhalten kann jedoch nicht in der bloßen Abberufung des Geschäftsführers (ohne wichtigen Grund) gesehen werden. Aus § 38 I GmbH und der damit verbunden Organisationsfreiheit der Gesellschaft ergibt sich, dass ein Widerruf der Bestellung gerade kein vertragswidriges Verhalten der Gesellschaft darstellt (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2002 – II ZR 146/02).

Freistellung des Geschäftsführers

Nach ordentlicher Kündigung des Anstellungsvertrages wird der Geschäftsführer regelmäßig von seiner weiteren Tätigkeit freigestellt. Ebenso wie Arbeitnehmer haben jedoch auch Geschäftsführer während der Dauer ihrer Anstellung/Organstellung grundsätzlich einen Anspruch darauf, ihre (Geschäftsführer-) Tätigkeit ausüben zu können. Dieser Anspruch entfällt jedoch mit der Abberufung als Geschäftsführer. Fraglich ist jedoch, wie die in den meisten Geschäftsführer-Anstellungsverträgen enthaltenen Freistellungsklauseln zu handhaben sind.

Wie mit den Freistellungsklauseln zu verfahren ist, richtet sich wiederum nach der Höhe der Beteiligung des Geschäftsführers an der Gesellschaft. Hat der Geschäftsführer nämlich keine Mehrheitsbeteiligung an der Gesellschaft oder handelt es sich gar um einen Fremd-Geschäftsführer, so ist dieser als Verbraucher anzusehen. Der Dienstvertrag eines Verbrauchers wiederum kann einer AGB-rechtlichen Prüfung unterzogen werden; die Freistellungsklauseln können danach wegen Intransparenz oder Unwirksamkeit unanwendbar sein. In der Folge dürften dann die gleichen Grundsätze wie auch bei den Arbeitnehmern gelten: die Gesellschaft darf den Geschäftsführer nicht ohne weiteres freistellen. Eine Freistellung ohne vorherige Abberufung oder Amtsniederlegung des Geschäftsführers ist von daher unwirksam. Demgegenüber rechtfertigt jedoch eine Abberufung des Geschäftsführers die Freistellung von dessen Aufgaben.

Ohne vertraglichen vereinbarten Grund für eine Freistellung ist eine entsprechende Klausel nach den AGB-Grundsätzen unwirksam. Darüber hinaus besteht zudem die Möglichkeit, dass eine Freistellungsklausel bereits per se fehlt. Liegt einer dieser beiden vorgenannten Umstände vor, kommt man zwangsläufig zu der Überlegung, ob ein Geschäftsführer nunmehr nach seiner Abberufung dennoch einen Anspruch auf weitere Beschäftigung hätte. Dies wiederspricht jedoch der bereits erwähnten Organisationsfreiheit der Gesellschaft. Den Geschäftsführer somit einerseits abzuberufen, auf der anderen Seite jedoch weiter beschäftigen zu müssen, steht im Widerspruch zur Regelung des § 38 Abs. 1 GmbHG. In der Folge kann ein Geschäftsführer auch unabhängig des Vorliegens einer (wirksamen) Freistellungsklausel von seinen Pflichten entbunden werden ohne dass hierin ein rechtswidriges Verhalten der Gesellschaft zu sehen wäre.

Im Ergebnis ist der Rechtsgedanke des § 75 Abs. 1 HGB über § 138 Abs. 1 BGB zwar zu berücksichtigen, eine Abberufung und ordentliche Kündigung des Geschäftsführers allein rechtfertigen jedoch nicht die Annahme eines vertragswidrigen Verhaltens der Gesellschaft; das nachvertragliche Wettbewerbsverbot bleibt wirksam.

Die GmbH darf am nachvertraglichen Wettbewerbsverbot festhalten, wenn

• ein wichtiger Kündigungsgrund nach § 626 Abs. 1 BGB vorlag und
• wenn sich die GmbH nicht vertragswidrig verhalten hat.

Hat der Geschäftsführer zwar

• gegen seine Pflichten aus dem Anstellungsvertrag verstoßen, die GmbH ihn aber unzumutbar freigestellt oder
• die GmbH ohne wichtigen Grund abberufen und freigestellt

ist der Verweis der GmbH auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot sittenwidrig und unzulässig.

Zusammenfassung

Auch wenn der allgemeine Rechtsgedanke des § 75 Abs. 1 HGB über § 138 BGB Berücksichtigung findet, so stellt eine bloße Abberufung und anschließende Freistellung für sich allein kein vertragswidriges Verhalten der Gesellschaft dar. Für die Unwirksamkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes müssen somit weitere Umstände zur Annahme eines entsprechenden Fehlverhaltens hinzutreten. Ergo kann der (frühere) Geschäftsführer seinen Anstellungsvertrag zwar regelmäßig außerordentlich kündigen (sofern er nicht selbst durch ein Fehlverhalten Anlass zur Abberufung gegeben hat, der Zeitraum bis zur ordentlichen Vertragsbeendigung mehr als nur ein paar Monate beträgt und er nicht anderweitig angemessen weiterbeschäftigt wird), von den Beschränkungen des Wettbewerbsverbotes wird er jedoch dadurch nicht automatisch befreit. Dies ist vielmehr anhand der weiteren Besonderheiten des Einzelfalles zu bewerten.

Fazit

Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass Wettbewerbsverbote eine einschneidende Rolle im Hinblick auf den Erhalt der Wettbewerbsfähigkeit einer Gesellschaft spielen. Ehemalige Geschäftsführer sowie maßgeblich beteiligte Gesellschafter wissen um die Stärken und Schwächen des Unternehmens. Gelangt dieses Wissen zu einem Konkurrenzunternehmen, könnten die Folgen fatal sein. Es ist mithin besondere Sorgfalt bei der Ausgestaltung und Vereinbarung eines Wettbewerbsverbotes walten zu lassen. Insofern Sie hierbei Unterstützung oder Beratung bedürfen, steht Ihnen unsere Kanzlei gerne zur Verfügung.

Will die GmbH den Geschäftsführer auch nach der Beendigung des Anstellungsvertrags an ein Wettbewerbsverbot binden, bedarf es einer Vereinbarung über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, welches im Anstellungsvertrag oder in einem Sideletter getroffen werden kann.