Der Fall
Eine GmbH I beschäftigt zum überwiegenden Teil fest angestellte Arbeitnehmer sowie daneben im Umfang von etwa einem Drittel der Belegschaft Leiharbeitnehmer. Die Anzahl der Leiharbeitnehmer schwankt in Abhängigkeit von der Auftragslage. Im Zeitraum von Januar 2017 bis März 2018 lag die Gesamtzahl der bei der GmbH I Beschäftigten (fest angestellten Arbeitnehmer und sämtlicher Leiharbeitnehmer) im Durchschnitt stets über 2.000. Bei Berücksichtigung nur der fest angestellten Arbeitnehmer und solcher Leiharbeitnehmer, deren tatsächliche oder prognostizierte Beschäftigungsdauer mehr als sechs Monate betrug, lag sie dagegen stets unter 2.000. Die GmbH II beherrscht die GmbH I.
Der Beschluss des BGH vom 25. Juni 2019 – II ZB 21/18
Leiharbeitnehmer sind bei der Ermittlung des Schwellenwerts von in der Regel mehr als 2.000 beschäftigten Arbeitnehmern für die Bildung eines paritätischen Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG) zu berücksichtigen, wenn das Unternehmen regelmäßig während eines Jahres über die Dauer von mehr als sechs Monaten Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt, § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG.
Unsere Empfehlung
Die Entscheidungen des Urteils treffen auch auf die Unternehmen, wie sie in § 1 Abs. 1 DrittelbG beschrieben sind (mehr als 500 Arbeitnehmer). Betroffene Unternehmen sollten prüfen, ob ein Formwechsel in eine SE (Societas Europaea), auch Europa-AG genannt, zielführend ist. Bei der SE findet das deutsche Mitbestimmungsrecht keine Anwendung. Die Mitbestimmung (und damit auch die Besetzung des Aufsichtsrats) wird bei der SE regelmäßig im Vereinbarungsweg zwischen der Arbeitnehmerseite und der Leitung der Gesellschaft ausgehandelt.
Die Unternehmen sollten insoweit auch §§ 267, 290, 293 HGB (Umschreibungen der Größenklassen – Befreiung vom Konzernabschluss) im Auge behalten. Die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer könnte dazu führen, dass nach Erfüllung der weiteren Voraussetzungen nun die Befreiung von der Aufstellung eines Konzernabschlusses nicht mehr gegeben ist, vergleiche aber § 267 Abs. 5 HGB.
