StaRUG: Teil 1 – Krisenfrüherkennung und Krisenmanagement

Krisenfrüherkennung und Krisenmanagement

Der Geschäftsleiter ist verpflichtet, in seinem Unternehmen belastbare Vorkehrungen zur Krisenfrüherkennung sicherzustellen. Ihn trifft auch eine Krisenfrüherkennungs- und -beobachtungspflicht.

Stellt der Geschäftsleiter eine Krise welcher Art auch immer fest, hat er geeignete Gegenmaßnahmen zu ergreifen. Dazu dient ein zuvor installiertes Krisenmanagement.

Diese Pflichten treffen den Geschäftsleiter unabhängig von den Instrumenten des Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens nach Teil 2 des StaRUG.

Krisenfrüherkennung

Nach Teil 1 des StaRUG ist sicherzustellen, dass die Geschäftsleiter von gefährdeten Unternehmen unter Berücksichtigung der Interessen der Stakeholder (Gesellschafter, Mitarbeiter, Kunde, Lieferant) erforderliche Maßnahmen der Insolvenzabwendung abwägen, um die Bestandsfähigkeit des Unternehmens nicht weiter zu belasten.

Dabei sollen die Geschäftsleiter einerseits ermutigt werden,

– wirtschaftlich vertretbare Krisenvermeidungs- bzw. Sanierungsentscheidungen zu treffen,

– andererseits sollen die Unternehmensbeteiligten vor den Folgen von Leitungsentscheidungen bewahrt werden, mit denen die Krisenbewältigung verschleppt oder die Krise verschärft wird.

Mit § 1 wird eine deklaratorische, allgemeine und rechtsformübergreifende Regelung zu Krisenfrüherkennungs- und -reaktionspflichten der Geschäftsleiter haftungsbeschränkter Rechtsträger bestätigt.

Weitergehende, bereits bestehende spezialgesetzliche Regelungen sind zusätzlich zu beachten, z.B. § 91 Abs. 2 AktG, § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG, § 49 Abs. 3 GmbHG, § 92 Abs. 1 AktG, § 15a ff InsO, § 43 Abs. 1 und 2 GmbHG, § 93 Abs. 1 und 2 AktG, DCGK usw.

Die Kontrollorgane (Gesellschafterversammlung der GmbH, Aufsichtsrat) treffen diese Pflichten nicht.

Unterstützung erhält der Geschäftsleiter vom Bundesjustizministerium, § 101 und von den Beratern sowie dem Abschlussprüfer des sanierungsbedürftigen Unternehmens, § 102, gegebenenfalls auch nach § 317 Abs. 4 HGB.

§ 1 stellt Mindestanforderungen an die Überwachung von und den Umgang mit Risiken auf, die den Fortbestand haftungsbeschränkter Unternehmen gefährden können.

Die Erfüllung der jederzeitigen Beobachtungspflicht durch den Geschäftsleiter ist Voraussetzung für seine Haftungsbeschränkung.

2.1. § 1 Abs. 1 StaRUG

statuiert Pflichten der Mitglieder des zur Geschäftsführung berufenen Organs einer juristischen Person (Kapitalgesellschaften). Wo, wie im Fall der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, neben dem vertretungsberechtigten Organ auch weitere Organe zu Geschäftsführungsentscheidungen berufen sind (Gesellschafterversammlung), nimmt Abs. 1 mit dem Begriff der Geschäftsleiter allein die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs in die Pflicht.

§ 1 Abs. 1 Satz 1

verpflichtet die Geschäftsleiter zur Überwachung von Entwicklungen, die zur Bestandsgefährdung des Unternehmens führen können. Die konkrete Ausformung und Reichweite dieser Pflicht ist von der Größe, Branche, Struktur und auch der Rechtsform des jeweiligen Unternehmens abhängig (vgl. BT-Drucksache 13/9712, S.15).

Überschaubare Verhältnisse bei kleinen Unternehmen dürfen nicht zur Überforderung der Risikoüberwachungsgebote führen.

In jedem Fall aber sollen die Geschäftsleiter gehalten sein, die Verhältnisse des Unternehmens und die Entwicklungen, die für die Tätigkeit des Unternehmens relevant sind, laufend daraufhin zu beobachten und zu überprüfen, ob sie das Potenzial haben, bei ungehindertem Fortgang den Fortbestand des Unternehmens zu gefährden.

Konkret muss der Geschäftsleiter für eine Organisation sorgen, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation des Unternehmens jederzeit ermöglicht.

Der Geschäftsleiter ist also verpflichtet, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten.

Bei Anzeichen einer Krise hat er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand zu verschaffen.

Greift er dazu auf externen Sachverstand zurück, kann ihn eine Fortführungsempfehlung nur entschuldigen, wenn

• er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse des Unternehmens und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen
• von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person

hat beraten lassen.

Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gebietet es zudem, das Prüfergebnis einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (vgl. auch BGH-Rechtsprechung).

Die Geschäftsleiter sind verpflichtet, ein Früherkennungssystem im Unternehmen einzurichten, dass bestandsgefährdende Entwicklungen erkennt. Gegenstand des Überwachungssystems muss die Einhaltung der eingeleiteten und geeigneten Maßnahmen sein, also unternehmensinterne Kontrolle, ob die Maßnahmen befolgt werden. Es geht also darum, dass die gewonnen Erkentnisse aus den geeigneten Maßnahmen (z.B. Innenrevision, Controlling etc.) die Geschäftsleiter auch zeitnah erreichen. Dieses System kann durch eindeutige Zuständigkeiten, engmaschiges Berichtwesen und Dokumentation sichergestellt werden.

Die Einführung eines umfassenden risk management im Unternehmen im betriebswirtschaftlichen Sinne steht im Leitungsermessen der Geschäftsleiter und ist zur Einhaltung der Pflichten nach § 1 nicht erforderlich.

Den zur Überwachung der Geschäftsleitung berufenen Organen (Überwachungsorgane) ist unverzüglich Bericht über die Krisenlage zu erstatten.

2.2. § 1 Abs. 2 StaRUG

erstreckt die Pflichten nach Abs. 1 auf die Geschäftsleiter von Personengesellschaften, sofern für die Verbindlichkeiten dieser Gesellschaft keine natürliche Persson als unmittelbarer oder mittelbarer Gesellschafter persönlich haftet (z.B. GmbH & Co. KG). Abs. 2 verweist dabei auf die neugefasste Vorschrift in § 15a Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 InsO,

stellt klar, dass andere gesellschaftsrechtlichen Sorgfaltspflichten und Verantwortlichkeiten der Geschäftsleiter nach anderen Bestimmungen unberührt bleiben. Dies gilt etwa (nicht abschließend) für

• § 18 Abs. 2 InsO,
• § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO
• § 91 Abs. 2 AktG,
• § 317 Abs. 4 HGB
• § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG,
• die Pflicht zur Einberufung einer Versammlung der Anteilsinhaber bei Verlust der Hälfte des gezeichneten Kapitals (§ 49 Abs. 3 GmbHG, § 92 Abs. 1 AktG), aber
• auch für die Pflichten im Stadium der Insolvenzreife (§§ 15a f. InsO) und
• § 43 Abs. 2 GmbHG, § 93 Abs. 2 AktG,
• § 101 StaRUG,
• § 102 StaRUG und
• DCGK.

Bei Unternehmen, die umfangreichen aufsichtsrechtlichen Vorgaben zur Krisenfrüherkennung und zum Krisenmanagement unterliegen, wie insbesondere Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und zentrale Gegenparteien nach § 25a KWG, Versicherungsunternehmen nach § 23 VAG, Kapitalverwaltungsgesellschaften nach § 28 KAGB sowie weitere Unternehmen im Finanzdienstleistungsbereich, die vergleichbaren Aufsichtspflichten unterliegen, richten sich Inhalt und Umfang der Maßnahmen und Vorkehrungen zur Krisenfrüherkennung und zum Krisenmanagement vorrangig nach diesen aufsichtsrechtlichen Vorgaben.

Im Einzelnen:

2.3.1. § 18 Abs. 2 InsO

§ 1  steht im Zusammenhang mit § 18 Abs. 2 InsO, dessen Wortlaut auf einen Früherkennungszeitraum von 24 Monaten deutet. Sein Wortlaut:

„In aller Regel ist ein Prognosezeitraum von 24 Monaten zugrunde zu legen.“

Nach § 18 Abs. 2 InsO ist für einen Eintritt in die drohende Zahlungsunfähigkeit ein Prognosezeitraum von 24 Monate anzusetzen.

2.3.2. § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO

„Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“

2.3.3. § 91 Abs. 2 AktG

§ 1 ist an das Aktiengesetz angelegt. § 91 Abs. 2 AktG hat den Wortlaut:

„(2) Der Vorstand hat geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden.“

§ 1 weitet den Bereich der Risikofrüherkennung und -bewältigung klarstellend grundsätzlich auf alle Unternehmen aus.

Den Regelungen in § 91 Abs. 2 AktG können folgende Gedanken für die Krisenfrüherkennung und -abwehr entnommen werden:

Entwicklungen sind nicht Risikozustände, sondern nachteilige Veränderungen des Unternehmens, wie die Aufnahme risikobehafteter Geschäfte. Gemeint sind zum Beispiel Derivatehandel, Termingeschäfte (bei beiden gesteigertes Geschäftsrisiko) oder Verstöße gegen Vorschriften der Rechnungslegung oder gegen sonstige Gesetze.

Entwicklungen werden durch die Geschäftsleiter frühzeitig erkannt, wenn sie ihnen so rechtzeitig bekannt werden, dass den nachteiligen Veränderungen des Unternehmens noch entgegengewirkt werden kann. Die nachteiligen Veränderungen dürfen auch keine bestandsgefährdenden Ausmaße annehmen. Andernfalls besteht die Gefahr für die Geschäftsleiter, dass ihnen ein Verstoß gegen die Verpflichtung zu Führung der Geschäfte mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vorgeworfen wird.

Eine Bestandsgefährdung kann vorliegen, wenn sich nachteilige Ereignisse auf die Vermögens- Ertrags- oder Finanzlage des Unternehmens wesentlich auswirken, also wenn sich das Insolvenzrisiko durch die nachteiligen Veränderungen erheblich steigert.

Früherkennungsmaßnahmen sind geeignet, wenn nach der Erfahrung erwartet werden darf, dass die Geschäftsleiter die erforderlichen Informationen rechtzeitig erhalten, um den nachteiligen Veränderungen noch entgegenwirken zu können.

2.3.4. § 317 Abs. 4 HGB

Der Abschlussprüfer prüft gegebenenfalls die Umsetzung und Funktionalität der vom Geschäftsleiter eingeleiteten Maßnahmen nach § 91 Abs. 1 AktG.

2.3.5. § 49 Abs. 3 GmbHG, § 92 Abs. 1 AktG

Schutzzweck dieser Vorschriften ist die Installation eines Frühwarnsystems, das die rechtzeitige Inangriffnahme einer Reorganisation oder Liquidation vor Eintritt des Insolvenzreife ermöglichen soll. Ihr Wortlaut:

„(3) Insbesondere muß die Versammlung unverzüglich berufen werden, wenn aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz sich ergibt, daß die Hälfte des Stammkapitals verloren ist.“

„(1) Ergibt sich bei Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz oder ist bei pflichtmäßigem Ermessen anzunehmen, daß ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals besteht, so hat der Vorstand unverzüglich die Hauptversammlung einzuberufen und ihr dies anzuzeigen.“

2.3.6. § 43 Abs. 1 und 2 GmbHG, § 93 Abs. 1. und 2 AktG

Diese Vorschriften betreffen die Haftung der Geschäftsleiter gegenüber der Gesellschaft für Schäden, die dieser aus einem Handeln der Geschäftsleiter in Ausübung ihrer Funktion entstehen. Der genaue Wortlaut:

„(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.“

„(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. …

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.“

2.3.7. § 101 StaRUG

Der Geschäftsleiter hat die vom Bundesjzstizministerium zur Verfügung gestellten Information zur frühzeitigen Identifizierung von Krisen im Blick zu behalten.

2.3.8 § 102 StaRUG

Bei der Erstellung eines Jahresabschlusses für das gefährdete Unternehmen haben Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer und Rechtsanwälte das Unternehmen auf das Vorliegen eines möglichen Insolvenzgrundes nach den §§ 17 bis 19 InsO und die sich daran anknüpfenden Pflichten der Geschäftsleiter und Mitglieder der Überwachungsorgane hinzuweisen, wenn entsprechende Anhaltspunkte offenkundig sind und sie annehmen müssen, dass dem Unternehmen die mögliche Insolvenzreife nicht bewusst ist (siehe Teil 4).

Die Hinweispflichten wiederum verpflichtet den Geschäftsleiter zur Überprüfung, ob er alle erforderlichen Informationen dem Hinweispflichtigen übermittelte und er hat eine Plausibilitätskontrolle durchzuführen (siehe oben unter Ziffer 1.1.)

2.3.9. Deutscher Corporate Governance Kodex (DCGK)

Gegebenenfalls ist der Deutsche Corporate Governance Kodex zu beachten.

2.3.10. Beispiel der Ausgestaltung des Frühwarnsystems nach Lambrecht/Jung Restrukturierungspartner

Mögliche Vorgehensweise bei der Ausgestaltung eines Frühwarnsystems:

• Tiefgehende Analyse des Unternehmens bzw. dessen Geschäftsmodell
• Sammeln von Informationen
• Definition geeigneter Frühwarnindikatoren in Form von Kennzahlen
• Unterteilung in quantitative und qualitative Indikatoren (beispielhaft)

– Quantitative Indikatoren

            – Kennzahlen zur Vermögens- und Kapitalstruktur

            – Kennzahlen Cash-Flow und Liquiditätsströmen

            – Kennzahlen zur Ergebnisentwicklung

            – Kennzahlen zur Deckungsbeitragsentwicklung auf Produkt- und/oder Kundenebene

            – Qualitative Indikatoren

            – Fluktuationsrate

            – Krankenstand

            – Presseberichte

            – Anhängige Rechtsstreitigkeiten

            – Streitigkeiten im Gesellschafterkreis

• Vergleichende Auswertung unter Berücksichtigung von branchenspezifischen Kennzahlen und Benchmarks
• Turnus und Verantwortlichkeiten der Evaluation und des Berichtswesens festlegen, d. h. was wird wann von wem berichtet
• Nach erster Erprobung Feinjustierung des Systems, denn effektive Krisenfrüherkennung setzt voraus, dass bereits schwache Signale für drohende Unternehmenskrise identifizierbar sind
• Laufende Aktualisierung

Die Einführung eines umfassenden risk management im Unternehmen im betriebswirtschaftlichen Sinne steht im Leitungsermessen der Geschäftsleiter und ist zur Einhaltung der Pflichten nach § 1 nicht erforderlich.

Krisenmanagement

Über die Pflicht zur Risikoüberwachung hinaus trifft die Regelung des § 1 auch Bestimmungen zum Umgang mit erkannten Risiken.

§ 1 Abs. 1 Satz 2  erlegt den Geschäftsleitern im Krisenfall die Pflicht zur Ergreifung von geeigneten Gegenmaßnahmen auf. Es wird klargestellt, dass die Geschäftsleiter geeignete Gegenmaßnahmen zu treffen und dabei nach Maßgabe der jeweiligen Organisationsverfassung des Unternehmens auch die Aufsichts- und Überwachungsorgane sowie die Gesellschafter in die Krisenbewältigung einzubeziehen haben.

Hinsichtlich der Auswahl der zu treffenden Gegenmaßnahmen und deren Durchführung steht den Geschäftsleitern der Beurteilungsspielraum zu, der ihnen nach Maßgabe der spezialgesetzlichen Regelungen für Maßnahmen der Geschäftsführung zuzubilligen ist.

Ist der Fortbestand des Unternehmens gefährdet, liegt aber noch keine Insolvenzreife vor, kann der Geschäftsleiter z.B. Gegenmaßnahmen im Rahmen eines Restrukturierungsverfahrens oder Sanierungsmoderation nach diesem StaRUG ergreifen.

Eintritt in eine Sanierung nach dem Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen oder in eine Sanierungsmoderation

Gegenmaßnahmen zur Beseitigung der Krisensituation können unterschiedliche Verfahrensqualitäten haben.

4.1. „freies“ Sanierungsverfahren

Schafft das gefährdete Unternehmen eine erfolgreiche Sanierung, ohne einen Blick auf das StaRUG oder auf die InsO werfen zu müssen, liegt eine „freie“ Sanierung vor, die ausschließlich ohne eine gerichtliche Berührung geglückt ist.

4.2. Insolvenzverfahren

Wird ein gerichtliches Insolvenzverfahren durchgeführt, sind die Regelungen des StaRUG nicht anzuwenden. Das Insolvenzverfahren beginnt mit dem Insolvenzantrag.

4.3.  Sanierung nach dem Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen oder einer Sanierungsmoderation

Steht fest, dass das gefährdete Unternehmen einer Sanierung nach dem StaRUG unterzogen werden soll, beginnt das jeweilige Verfahren wie folgt:

Die Sanierungsmoderation setzt nach § 94 Abs. 1 die Bestellung eines Sanierungsmoderators voraus. Also tritt das sanierungswillige Unternehmen mit dem Eingang des Antrags auf Bestellung eines Moderators beim zuständigen Gericht in die Sanierung nach StaRUG ein.

Ist eine Unternehmensanierung nach §§ 2 ff  (nach dem Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen) gewünscht, tritt das Unternehmen mit dem Eingang der Anzeige nach § 31  auf Inanspruchnahme der Instrumente des Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens beim zuständigen Gericht in die Sanierung nach StaRUG ein.

Ohne einen Antrag auf Bestellung eines Sanierungsmoderators bzw. ohne Anzeige auf Inanspruchnahme der Instrumente des Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens befindet sich das Unternehmen in einer „freien“ Sanierung. Die „freie“ Sanierung hat den entscheidenden Nachteil, dass die Sanierungsergebnisse nicht anfechtungs- und insolvenzfest sind. Deshalb schreckt ein Gläubiger regelmäßig vor einer „freien“ Sanierung zurück.

Die Vorschrift des § 1 StaRUG lautet:  

§1 

Krisenfrüherkennung und Krisenmanagement bei haftungsbeschränkten Unternehmensträgern

(1) Die Mitglieder des zur Geschäftsführung berufenen Organs einer juristischen Person (Geschäftsleiter) wachen fortlaufend über Entwicklungen, welche den Fortbestand der juristischen Person gefährden können. Erkennen sie solche Entwicklungen, ergreifen sie geeignete Gegenmaßnahmen und erstatten den zur Überwachung der Geschäftsleitung berufenen Organen (Überwachungsorganen) unverzüglich Bericht. Berühren die zu ergreifenden Maßnahmen die Zuständigkeiten anderer Organe, wirken die Geschäftsleiter unverzüglich auf deren Befassung hin.

(2) Bei Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit im Sinne von § 15a Absatz 1 Satz 3 und Absatz 2 der Insolvenzordnung gilt Absatz 1 entsprechend für die Geschäftsleiter der zur Geschäftsführung berufenen Gesellschafter.

(3) Weitergehende Pflichten, die sich aus anderen Gesetzen ergeben, bleiben unberührt.

Verweise

Das vollständige StaRUG wird auf dieser Hompage wie folgt vorgestellt:

• Gesetz über Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (StaRUG) – Sanierung ohne Insolvenzverfahren
• Inhaltsverzeichnis StaRUG
• Restrukturierungsplan
• Checkliste zum Restrukturierungsplan
• Instrumente des Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens
• Restrukturierungsbeauftragter
• Öffentliche Bekanntmachungen
• Anfechtungs- und Haftungsrecht
• Arbeitnehmerbeteiligung I Gläubigerbeirat
• Sanierungsmoderation
• Frühwarnsysteme

• Vorinsolvenzliches Restruktuierungsverfahren und Gesellschafterbeteiligung 
• Gläubigerrechte in der Unternehmenssanierung
• Haftung der Geschäftsleiter im Restrukturierungsverfahren

Thüringen, Januar 2021