Das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts‑, Genossenschafts‑, Vereins‑, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (COVMG) ist am 28.03.2020 Kraft getreten. Nach dessen § 2 können bei einer GmbH Gesellschafterbeschlüsse in Textform oder durch schriftliche Abgabe der Stimmen auch ohne Einverständnis sämtlicher Gesellschafter gefasst werden.
Ziel dieser Neuregelung ist es, wegen der Beschränkungen infolge der COVID-19-Pandemie präsenzlose Beschlussfassungsmöglichkeiten zu erleichtern und damit die Handlungsfähigkeit der Gesellschaften zu erhalten. Nach § 48 Abs. 2 GmbHG waren und sind präsenzlose Beschlussfassungen nur möglich, wenn das Einverständnis sämtlicher Gesellschafter vorliegt. Damit konnte das fehlende Einverständnis eines einzelnen Gesellschafters (auch wenn er evtl. kein Stimmrecht hat) das Zustandekommen eines Beschlusses verhindern.
Daher wurde durch § 2 COVMG das allseitige Einverständniserfordernis aufgehoben.
Trotz der Einfachheit der Formulierung des § 2 COVMG ergeben sich viele offene Fragen und vor allem Probleme bezüglich der Wahrung der Gesellschafterrechte:
Anwendungsbereich
Zeitlich ist § 2 COVMG vorerst auf alle Beschlussfassungen anzuwenden, die im Jahr 2020 stattfinden; der zeitliche Anwendungsbereich kann jedoch bis zum 31.12.2021 verlängert werden.
§ 2 COVMG findet wegen des gesetzlich angeordneten Versammlungszwangs keine Anwendung bei Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz (§§ 13 Abs. 1 Satz 2, 125, 193 Abs. 1 Satz 2). Wir sind zwar der Ansicht, dass die Vorschrift auf (beurkundungspflichtige) Satzungsänderungen Anwendung finden kann; allerdings wird dies von der Rechtsprechung (zu § 48 Abs. 2 GmbHG) abgelehnt, sodass insoweit Vorsicht geboten ist.
Wir sind der Meinung, dass § 2 COVMG – anders als § 9a Abs. 1 Satz 2 FMStBG – kein zwingendes Recht darstellt und daher satzungsdispositiv ist. Wenn die Satzung in Anlehnung an § 48 Abs. 2 GmbHG das Einverständnis aller Gesellschafter fordert, findet § 2 COVMG keine Anwendung.
Hier sollte der Gesetzgeber nachjustieren und präsenzlose Beschlussfassungen generell für sämtliche Beschlussgegenstände und unabhängig von der Satzungsgestaltung ermöglichen.
Initiator der Beschlussfassung
Eine Beschlussfassung nach § 2 COVMG können nur die Geschäftsführer (§ 49 Abs. 1 GmbHG) oder Gesellschafter mit einer Kapitalbeteiligung von mindestens 10 % (§ 50 GmbHG) einleiten. Ein zusätzliches Einverständnis einzelner, mehrerer oder sämtlicher Gesellschafter ist im Rahmen des § 2 COVMG nicht (mehr) erforderlich.
Verfahren
Abstimmung im schriftlichen Verfahren (Alt. 2)
Bei dem zweistufigen Abstimmungsverfahren i.S.d. § 48 Abs. 2 Alt. 2 GmbHG bedarf es auf der 1. Stufe des Einverständnisses sämtlicher Gesellschafter mit der Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren (Einverständnis mit Verfahren); die eigentliche Stimmabgabe durch schriftliche Abstimmung auf der 2. Stufe kann sodann auch kontrovers erfolgen kann, so dass eine Mehrheitsentscheidung mit der Sachregelung zulässig ist.
Da im Rahmen des § 2 COVMG auf der 1. Stufe kein Einverständnis einzelner, mehrerer oder sämtlicher Gesellschafter mehr erforderlich ist, muss die mit dem früheren Einverständniserfordernis verbundene Warnfunktion nunmehr durch die Einhaltung der gesetzlichen und satzungsmäßigen Einladungs- und Ankündigungsfristen gewährleistet werden. Mit anderen Worten: Das zweistufige schriftliche Abstimmungsverfahren wird nicht seiner 1. Stufe beraubt, vielmehr wird das bisherige Einverständniserfordernis quasi durch eine förmliche Ladung zur schriftlichen Abstimmung ersetzt.
Durch die zur Einberufung berechtigte Person sind folglich zwingend die gesetzlichen und satzungsmäßigen Einberufungs- und Ankündigungsfristen und -formalien zu wahren.
Wir empfehlen zudem, dass den Gesellschaftern zum Zwecke der Aussprache ein angemessenes Zeitfenster gesetzt werden sollte, in welchem noch keine wirksame Stimmabgabe zulässig ist. Erst nach Ablauf diese Zeitfensters sollte die eigentliche (angemessene) Frist zur Stimmabgabe beginnen. Beide Fristen sind in der Einberufung anzukündigen.
Die Stimmabgabe auf der 2. Stufe hat schriftlich zu erfolgen, Textform ist nicht ausreichend. Ein Beschluss kommt nur zustande, wenn die gesetzlichen und satzungsmäßigen Beschlussfähigkeitsvorgaben sowie Beschlussmehrheiten erfüllt sind. Eine nicht rechtzeitige Stimmabgabe oder eine Enthaltung gelten als nicht abgegebene Stimme.
Wir sind zwar der Auffassung, dass eine Beschlussfeststellung nicht erforderlich ist; von der Rechtsprechung wird eine solche Beschlussfeststellung und Bekanntgabe an die Gesellschafter jedoch gefordert, sodass sich die Praxis daran orientieren sollte. Allerdings ist noch nicht endgültig beantwortet, wer als Abstimmungsleiter in Betracht kommt. Der BGH hat diese Aufgabe zwar in einem konkreten Fall dem Geschäftsführer zugewiesen; unklar ist jedoch, ob es sich dabei um eine ausschließliche Kompetenzzuweisung handelt. Wir halten dies gerade für den Fall für problematisch, dass der Geschäftsführer abberufen werden soll; hier könnte der Geschäftsführer durch Untätigkeit das Wirksamwerden des Beschlusses verhindern. Richtigerweise müsste die Beschlussfeststellung durch denjenigen stimmberechtigten Mehrheitsgesellschafter erfolgen, der in einer hypothetischen Präsenzversammlung die Person des Versammlungsleiters mit seinem Stimmgewicht wählen könnte. All dies ist jedoch höchst unpraktikabel und rechtlich noch weitestgehend ungeklärt, sodass es einer Positionierung durch den Gesetzgeber bedarf.
Abstimmung in Textform ohne Einverständnis sämtlicher Gesellschafter (Alt. 1)
Dieses ad hoc-Abstimmungsverfahren wird von seinem Grundgedanken her ohne Einhaltung von Ladungs- und Anhörungsfristen und ohne Aussprache der Gesellschafter durchgeführt, wenn der Initiator erwartet, dass die beabsichtigte Regelung mit dem Einverständnis aller Gesellschafter einstimmig angenommen wird. Durch das bisherige Einverständniserfordernis sämtlicher Gesellschafter stellten sich keine Partizipations- und Legitimationsprobleme.
Wenn nun aber das Einverständnis sämtlicher Gesellschafter nicht mehr erforderlich ist, werden bei ad hoc-Beschlussfassungen nach Alt. 1 die Teilnahme- und Informationsrechte der Gesellschafter systematisch verletzt, was zur strukturellen Mangelhaftigkeit/Nichtigkeit gefasster Beschlüsse führt. Wenn der Initiator hingegen die gesetzlichen oder satzungsmäßigen Form- und Fristvorgaben wahrt, leitet er nicht das Verfahren nach Alt. 1, sondern eine Abstimmung nach Alt. 2 ein.
Damit verbleibt für eine textförmliche Beschlussfassung nach § 2 Alt. 1 COVMG kein Anwendungsbereich, in dessen Rahmen mangelfreie Beschlüsse gefasst werden können. Es handelt sich hierbei um ein gesetzgeberisches Versehen, welches auf der Schnelligkeit des Gesetzgebungsverfahrens beruht. Wir können daher nicht empfehlen, Beschlüsse nach § 2 Alt. 1 COVMG zu fassen.
