Vertragliche Haftung des Verkäufers und des Käufers beim Unternehmenskauf (M&A)

Unternehmenskauf Garantie

Beim Verkauf bzw. Kauf eines Unternehmens bevorzugen die Vertragsparteien eine individualvertragliche Gestaltung gegenüber einer Gewährleistungshaftung. Diese beinhaltet sowohl für den Verkäufer als auch für den Käufer die Aufnahme sämtlicher Rechte und Pflichten im Kaufvertrag. Vertragliche und gesetzliche Haftungstatbestände können (möglicherweise im Rahmen der gesetzlichen Beschränkung modifiziert) individualvertraglich in den Kaufvertrag aufgenommen werden.

Entscheidend ist dabei, dass diese Regelungen im Unternehmenskaufvertrag ihren umfassenden bzw. abschließenden Eingang finden. Um dies zu erreichen, werden zunächst die gesetzliche Gewährleistungshaftung und die sonstige gesetzliche und vertragliche Haftung (gegebenenfalls) ausnahmslos ausgeschlossen. Erst danach folgt als eigenes Konzept die im Idealfall abschließende individualvertragliche Gestaltung von Gewährleistungen bzw. Garantien.

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Unsere Empfehlung

Bei einem gewollten vollständigen Ausschluss der gesetzlichen Gewährleistungsrechte ist handwerkliche Vorsicht geboten. Der Berater hat darauf zu achten, dass gesetzliche Regelungen trotz Ausschlusses nicht unbemerkt oder zwangsläufig anzuwenden sind. Beispiele sind

• der Erfüllungs- und Nacherfüllungsanspruch, §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 437 Ziff. 1, 439 BGB;
• die Anwendbarkeit ergänzender Regelungen wie § 442 BGB (Kenntnis des Erwerbers von Mängeln), § 446 BGB (Gefahrübergang) sowie § 377 HGB (Rügeobliegenheit);
• die rügelose Entgegennahme der Sache ohne Vorbehalt der Rechte als Änderung der Beschaffenheitsvereinbarung bzw. Garantie;
• der § 441 BGB (Berechnung der Minderung) als Rechtsfolge der Garantieverletzung;
• die §§ 280, 281 BGB, §§ 249 ff. BGB (Berechnung des Schadens) sowie Grundsätze der Vorteilsausgleichung bei Verletzung der Garantien;
• der Rücktritt gemäß §§ 346 ff. BGB;
• der Schadensersatz gemäß §§ 280 ff., 249 ff. BGB bei Verletzung von Garantien sowie bei arglistiger Täuschung;
• die §§ 133, 157 BGB betreffend die Auslegung des Unternehmenskaufvertrages;
• die Unwirksamkeit vertraglicher Regelungen nach AGB-Recht der §§ 305 ff. BGB auch im Hinblick auf nur einzelne Regelungen;
• die §§ 194 ff. BGB Laufzeit und Berechnung der Verjährung einschließlich Hemmung gemäß §§ 203 ff. BGB.

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Vertragliche Garantien

Die gesetzlichen Gewährleistungs- und Haftungsregelungen werden in der Praxis den Interessen der Vertragsparteien nicht gerecht. Ein Rücktritt des Käufers vom Kaufvertrag des Unternehmens scheitert regelmäßig daran, dass dieser nicht in der Lage ist, das Unternehmen in seiner ursprünglichen Form zurückzugeben. Auch das Minderungsrecht ist schwer in den Griff zu bekommen, da ein Mangel der Gesellschaft nur sehr schwer zu bewerten ist.

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Garantien

In der Praxis des Unternehmenskaufs werden deshalb selbständige Garantieversprechen mit Rechtsfolgenvereinbarungen getroffen.

Hier ist zwischen

• kenntnisunabhängigen (objektiven) und kenntnisabhängigen (subjektiven) Garantien ebenso zu unterschieden, wie
• zwischen positiven Garantien, bei denen der Verkäufer dafür einsteht, dass bestimmte Ereignisse eintreten oder Zustände bestehen (Vorliegen einer Lizenz) und
• negativen Garantien, bei denen das Fehlen bestimmter Ereignisse oder Zustände (keine Untersagung einer Betriebserlaubnis)

zugesagt wird.

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Inhalt der Garantien

Zeitpunkt

Garantien in Kaufverträgen von Firmen werden in der Regel als selbständige verschuldensunabhängige Garantien (§ 311 Abs. 1 BGB) ausgestaltet, die an die Stelle der gesetzlich geregelten Beschaffenheitsgarantien nach §§ 443, 444 BGB bzw. die Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 BGB treten.

Es ist genau festzulegen, auf welchen Zeitpunkt die jeweiligen Garantien abgegeben werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass in der Praxis zwischen dem Vertragsschluss (sog. Signing) und dessen Vollzug (sog. Closing) ein längerer Zeitraum liegen kann.

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Garantie „nach bester Kenntnis”

Der Verkäufer sieht sich oft nicht in der Lage, uneingeschränkte Garantien über bestimmte Verhältnisse seines Unternehmens abzugeben. Vielmehr erklärt er in den Vertragsverhandlungen, dass ihm bis zur Vertragsunterzeichnung jedenfalls „nichts Gegenteiliges” bekannt geworden ist. In diesen Fällen können bestimmte Garantien „nach bester Kenntnis” (best knowledge) abgegeben werden, was für den Verkäufer als sog. subjektive Garantie günstiger ist als eine objektive Garantie. Der Erwerber trägt sodann die Beweislast, dass dem Verkäufer bestimmte Umstände bekannt waren.

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Rechtsfolgen von Garantieverletzungen

Die Rechtsfolgen einer Garantieverletzung müssen im Firmenkaufvertrag genau geregelt werden, da das Gewährleistungsrecht regelmäßig ausgeschlossen ist.

Naturalrestitution

Viele Gesellschaftskaufverträge räumen dem Verkäufer zunächst die Naturalrestitution ein, also das Recht, den vertraglich geschuldeten Zustand im Wege der Nachbesserung herzustellen.

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Schadensersatz in Geld

Erfolgt die Nachbesserung nicht fristgerecht oder ist diese nicht erfolgreich, zumutbar oder möglich, hat der Verkäufer regelmäßig Schadensersatz in Geld zu leisten. Der Vertrag sollte regeln, ob auch mittelbare Schäden, Mangelfolgeschäden, entgangener Gewinn und interne Verwaltungskosten des Käufers und der Zielgesellschaft ersatzfähig sind.

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Rücktritt

Wie oben beschrieben, ist der Rücktritt des Erwerbers vom Unternehmenskaufvertrag keine geeignete Rechtsfolge. Dies gilt jedenfalls für die Zeit nach dem dinglichen Vollzug des Vertrages, da dann eine Rückgabe der verkauften Gesellschaft im ursprünglichen Zustand regelmäßig nicht mehr möglich sein wird.

Ausnahmsweise kann ein Rücktrittsrecht  zwischen Vertragsabschluss und dinglichem Vollzug vereinbart werden. Für diesen Zeitraum kann es durchaus sinnvoll sein, dem Käufer ein Rücktrittsrecht einzuräumen, sofern bestimmte Umstände eintreten bzw. nicht eintreten, die dem Käufer ein Festhalten am Vertrag unzumutbar machen (Wegfall der Geschäftsgrundlage wegen Nichtzusage der finanzierenden Banken oder ultima ratio bei Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit).

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Haftungsbegrenzung

Insbesondere wenn der Verkäufer objektive Garantien, also nicht durch „beste Erkenntnis” eingeschränkte Garantien, abgegeben hat, vereinbaren die Parteien gewöhnlich mehrere Schranken, die entweder auf Tatbestandsseite das Bestehen oder auf Rechtsfolgenseite die Geltendmachung von Garantieverletzungen ausschließen.

Möglich ist eine sog. de-minimis-Grenze als Aufgriffsschwelle zu vereinbaren, wonach dem Käufer keine Garantieansprüche zustehen, sofern der durch die Garantieverletzung entstehende Schaden einen, von der Transaktionsgröße abhängigen Mindestbetrag nicht überschreitet. Bei Überschreiten der Aufgriffsschwelle ist zu regeln, ob in diesem Fall der Verkäufer dann den gesamten Schaden ersetzen muss (sog. Freigrenze) oder nur den Betrag, der die de-minimis-Grenze überschreitet (sog. Freibetrag).

Neben der Vereinbarung einer de-minimis-Grenze folgt noch die Vereinbarung eines zweiten Schwellenwerts, der als Threshold oder Basket bezeichnet wird. Danach sollen dem Käufer nur dann Garantieansprüche zustehen, wenn die Summe aller Ansprüche, die die de-minimis-Grenze übersteigen, einen zweiten Schwellenwert erreicht, der wiederum von der Größe der Transaktion abhängig ist. Dadurch wird die Geltendmachung von Garantieansprüchen weiter erschwert, da der Verkäufer nur bei einem sehr großen oder mehreren großen Garantiefällen haftet.

Üblich ist weiter die Vereinbarung eines Haftungshöchstbetrages (cap), der sich regelmäßig prozentual am Kaufpreis bzw. der Gegenleistung orientiert.

Schließlich ist vertraglich zu regeln, inwieweit die Regelungen des allgemeinen Schadensrechts (§§ BGB § 249 ff. BGB) Anwendung finden bzw. ausgeschlossen sind. Zu regeln ist dabei insbesondere auch, ob den Erwerber eine Schadensminderungspflicht trifft und es zu einer Vorteilsanrechnung kommen soll.

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Verjährung

Da die Parteien die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche einschließlich der Verjährungsfrist von zwei Jahren im Unternehmenskaufvertrag regelmäßig ausschließen, findet grundsätzlich die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ BGB § 195 BGB) Anwendung. Für Garantien, die Eigentum und Lastenfreiheit der Gesellschaftsanteile sowie andere wesentliche gesellschaftsrechtliche Verhältnisse betreffen (sog. Title-Garantien) werden oftmals Verjährungsfristen von 15 bis 20 Jahren vereinbart. Hingegen werden für die Verletzung der meisten anderen Garantien in der Praxis üblicherweise Verjährungsfristen von 18 bis 36 Monaten vereinbart. Hier hat sich die Faustformel herausgebildet, dass der Käufer nach zwei Bilanzstichtagen erkennen kann, ob das von ihm erworbene Unternehmen die geschuldeten Eigenschaften aufweist.

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Garantiekatalog

Im Anschluss an diese vor die Klammer gezogenen Regelungen für alle Garantien folgt in Unternehmenskaufverträgen regelmäßig eine Auflistung einzelner Garantietatbestände.

Dabei existiert allerdings kein allgemeingültiger Garantiekatalog. Vielmehr hängt die Frage, welche Garantien und Gewährleistungen in den Unternehmenskaufvertrag aufgenommen werden, von der Gesellschaft selbst und den Ergebnissen der Due Diligence des Käufers ab. Letztlich sind die Garantien Verhandlungssache. Dabei wird der Käufer regelmäßig umfassende Garantien fordern, wohingegen der Verkäufer bestrebt sein wird, den Garantiekatalog möglichst „schlank” zu halten bzw. nur solche Garantien abzugeben, von deren Richtigkeit er sich vorher abschließend überzeugen konnte.

Folgende typische Garantietatbestände lassen sich in der Praxis gewöhnlich (mit unterschiedlicher Ausprägung) in Unternehmenskaufverträgen finden:

• Gesellschaftsrechtliche Verhältnisse (Anteils-Inhaberschaft, eintragungspflichtige Vorgänge, Unternehmensverträge, Insolvenztatbestände, Ausschüttungen);
• Finanzielle Verhältnisse (Bilanzgarantie, Eigenkapitalgarantie, Forderungen);
• Informationstechnologie (Eigentum, Nutzungsberechtigung)
• Subventionen, Fördermittel (Auszahlung, bestimmungsgemäße Verwendung)

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Freistellungen

Bei der Risikoanalyse des Zielunternehmens können auch risikoträchtige Sachverhalte zu Tage treten, die eindeutig entweder dem Käufer oder dem Verkäufer zugeordnet werden können. Im letzten Fall stellt Letzterer den Käufer frei.

Neben der Freistellung für Steuernachzahlungen (z. B. aufgrund einer Betriebsprüfung) für Veranlagungszeiträume, in denen das Unternehmen noch vom Verkäufer geführt wurde, betrifft eine in der Praxis häufig anzutreffende Freistellung allgemeine Umweltverschmutzungen, da der Käufer nicht bereit ist, diese (vermuteten oder bekannten) Risiken zu tragen.

Im Gegensatz zu den Garantien sind bei Freistellungsvereinbarungen bestimmte Beschränkungen (Aufgriffsschwellen, Freigrenzen, Freibeträge) nicht sachgerecht, vielmehr hat der Verkäufer alles dafür zu tun, damit es zu keinem Schaden kommt. Tritt tatsächlich ein Freistellungsfall ein, führt dies faktisch zu einer Kaufpreisanpassung. Üblich ist deshalb die Vereinbarung von Höchstbeträgen.

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Absicherung von Garantie- und Freistellungsansprüchen

Nachdem die Rechtsfolgen einer Garantie- bzw. Freistellungsverletzung primär auf eine Geldzahlung gerichtet sind, hat der Käufer ein berechtigtes Interesse daran, dass „im Fall des Falles” auch entsprechende Geldmittel zur Verfügung stehen.

Der Erwerber wird deshalb in der Praxis einen Teil des Kaufpreises bis zum Ablauf der Regelgewährleistungsfrist (z. B. 18 bis 36 Monate) einbehalten. Auch diesbezüglich ist eine vertragliche Regelung aufzunehmen, sei es, dass der Käufer einen Teil des Kaufpreises auf ein gemeinsames Treuhandkonto von Verkäufer und Käufer einzahlt oder der Verkäufer dem Käufer eine Bankgarantie zur Absicherung etwaiger Käuferansprüche erteilt.

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Garantien sind Herzstück des Unternehmenskaufvertrags

Die Garantieregelungen sind neben den Regelungen zum Kaufpreis das „Herzstück” eines jeden Firmenkaufvertrages. Gleichzeitig liegt darin aber regelmäßig ein erhebliches Streitpotenzial, so dass der Berater hier hinsichtlich einer sorgfältigen Vertragsgestaltung in besonderem Maße gefordert ist.

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